Поиск по справочной
Статьи, инструкции, вопросы эксперту

Давайте посмотрим, что об этом говорит законодательство, как действует заказчик и на чьей стороне арбитраж.

Удержание обеспечения контракта

Что говорит закон об удержании обеспечения контракта?

В 44-ФЗ есть статья 96 об обеспечении контракта, но в ней нет правил, по которым заказчик возвращает или удерживает обеспечение «живыми деньгами», если подрядчик нарушил условия контракта. Четко прописаны только два вида финансовой ответственности поставщика, о которых мы писали: пени за просрочку и штраф за ненадлежащее исполнение контракта. Расторгая контракт в одностороннем порядке, заказчик вправе возместить «только фактически понесенный ущерб» (ч. 23 ст. 95 44-ФЗ).

Посмотрим на позицию в Гражданском кодексе. Он разрешает заказчику:

  • Покрыть из суммы обеспечения задолженность или ущерб (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ). То есть заказчик может забрать обеспечение целиком, если докажет, что ущерб или неустойка соответствует его сумме.
  • При расторжении контракта полностью удержать обеспечение, если это прописано в контракте. Дословно сказано так: «Прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено договором» (п. 4 ст. 329 ГК РФ).

Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик самостоятельно прописывает в контракте условия, по которым он распорядится обеспечением:

  • срок возврата,
  • будет ли взыскивать из него штрафы и пени,
  • ситуации, когда полностью его удержит.

Например, заказчик может просто указать срок возврата обеспечения, как в контракте на эту закупку. Или прописать, что будет использовать обеспечение как компенсацию за ненадлежащее исполнение контракта, как в этой закупке.

Как заказчик может распорядиться обеспечением?

Обеспечение вернут полностью

Это происходит, когда контракт:

  • Исполнен без претензий.
  • Расторгнут по соглашению сторон, но не в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств.
  • Исполнен, у заказчика есть финансовые претензии, но поставщик оплачивает штраф или пени не из суммы обеспечения.
  • Разорван в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств, но заказчик не выставляет финансовые претензии. Заказчик включает исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), не оплачивает контракт и возвращает обеспечение.

Обеспечение вернут частично

Условия контракта были нарушены, и заказчик взыскивает пени или неустойку из суммы обеспечения. Если это условие не было прописано в контракте, то действие заказчика можно оспорить в арбитраже.

Обеспечение не вернут

Поставщик может потерять обеспечение полностью в двух случаях:

  • Финансовые претензии заказчика равны сумме обеспечения. Но при этом заказчик не разрывает контракт, а после подписания акта-приемки оплачивает товар или работы. Поставщик не попадает в РНП.
  • Заказчик разрывает контракт в одностороннем порядке и забирает обеспечение, если обе возможности прописаны в контракте. Поставщик попадает в РНП.

Если заказчик разрывает контракт и при этом оставляет обеспечение себе, хотя это не прописано в контракте, это повод для поставщика обратиться в суд.

Что делает заказчик, чтобы удержать обеспечение?

Чтобы удержать обеспечение целиком, заказчик должен прописать эту возможность в контракте. Он может забрать деньги:

  • по соглашению сторон,
  • через суд.

По соглашению сторон

В этом случае заказчик направляет в адрес поставщика претензию. Поставщик соглашается оплатить неустойку из суммы обеспечения, выполняет контракт и получает оплату по нему. Обеспечение остается у заказчика.

​Через суд

Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. О том, как обращаться в суд, мы писали. Обратите внимание, что с 1 января 2017 суды принимают иски в электронном виде через систему «Мой арбитр». Подписывать документы нужно квалифицированной электронной подписью.

Некоторые судьи признают недействительным условие, по которому поставщик теряет обеспечение, не исполнив обязательства. Например, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 № 17АП-13071/14 сказано, что пункт контракта, по которому заказчик полностью удерживает обеспечение «противоречит правовой природе института обеспечения исполнения контрактных обязательств, не отвечает принципам равенства участников гражданско-правовых отношений, сбалансированности мер ответственности сторон одного контракта, не соответствует целям размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, а также допускает возможность применения двойной меры ответственности за одно и то же нарушение, что недопустимо».

Другие судьи встают на сторону заказчика на основании того, что это условие было прописано в контракте и обе стороны под ними подписались.

Как заказчик вносит поставщика в РНП?

Мы писали о ситуациях, когда есть риск попасть в РНП. В этой статье остановимся на том, как заказчик поступает с поставщиком, с которым расторгает контракт в одностороннем порядке или по решению суда.

Возможность расторгнуть контракт по инициативе одной из сторон должна быть прописана в контракте. В этом случае заказчик уведомляет поставщика в течение трех рабочих дней о том, что хочет р асторгнуть контракт (ч. 12, 20 ст. 95 44-ФЗ). Решение заказчик размещает в ЕИС и дублирует поставщику: заказным письмом или через электронную почту.

У поставщика есть десять дней, чтобы устранить нарушения. Если он этого не сделал, то решение вступает в силу (ч. 13 ст. 95). После этого заказчик отправляет информацию о расторжении в РНП. Для заказчика передача данных в реестр — обязанность. Если есть основание включить поставщика в реестр, а заказчик этого не сделает, его ждет штраф.

Не позже трех рабочих дней с момента, когда контракт расторгнут, заказчик отправляет в ФАС сведения о поставщике. Это можно сделать через ЕИС, бумажным или электронным письмом. Заказчик подписывает документ собственноручно или квалифицированной электронной подписью.

В письме заказчик указывает:

  • ИНН, название и адрес поставщика,
  • сведения о закупке (идентификационный код, дату проведения, объект закупки, цену контракта и срок исполнения),
  • выписку из протокола
  • обоснование причин расторжения и дата аннулирования контракта,
  • копию решения суда (если контракт расторгается по суду).

За 10 дней ФАС проверяет все документы и факты нарушений и еще за 3 дня включает поставщика в реестр. Это решение поставщик может оспорить в суде, если у него есть доказательства, что он нарушил контракт ненамеренно.

Какие выводы можно сделать?

  • В 44-ФЗ и Гражданском кодексе не сказано, что заказчик априори удерживает обеспечение при расторжении контракта. Как минимум это условие нужно прописать в контракте.
  • Эксперты и некоторые судьи сходятся во мнении, что обеспечение контракта — средство, с помощью которого заказчик может только возместить реальные убытки или взыскать неустойку с исполнителя.
  • Все условия возврата обеспечения должны быть прописаны в контракте. Обязательно посмотрите их на этапе подачи заявки. Если вы подпишитесь под условием, что заказчик может полностью забрать обеспечение, вернуть его будет сложнее.
  • Спорные ситуации арбитраж и высшие инстанции рассматривают индивидуально, исходя из конкретной ситуации.
Анна Тресвятская
Автор статей в Контур.Закупках
17 комментариев
Андрей Кудинов 9 марта 2017, 07:36
Спасибо!
Pozdeeva Evgesha 3 июля 2017, 23:20
Спасибо за статью! Подскажите, истек срок действия контракта, а Заказчик еще не сделал возврат обеспечения. Есть основания опасаться того, что его не вернут (затянут сроки)?
Савукова Марина 6 июля 2017, 09:30
Добрый день!

Если контракт исполнили без нарушений, то заказчик должен вернуть всю сумму обеспечения контракта в срок, указанный в контракте.
Если заказчик нарушает этот срок, то вы можете обратиться в суд.
Юлия 22 августа 2017, 17:11
А как быть если на этапе подачи заявок мы начали смотреть контракт на предмет сроков возврата обеспечения, а там указаны лишь пустые места. Что-то вроде "Обеспечение исполнения контракта возвращается в срок до "__" ________ 20__г." И более нигде в документации нет информации о сроках возврата. И не понятно, сколько они его будут удерживать.
Нужно просить Заказчика внести "изменения" в документацию?
Екатерина 23 августа 2017, 08:15
Добрый день!

Уточните, пожалуйста, номер закупки, для ознакомления документации.
Анастасия 28 декабря 2017, 17:04
Добрый день, подскажите по контракту поставки автомобиля срок заканчивается 31 декабря 2017 года, поставка автомобиля была 25 декабря, в ходе проверки автомобиля, выявили отсутствие одной опции в автомобиле. Наша организация не против забрать автомобиль, доукомплектовать и обратно поставить клиенту. Клиент на это не согласен и грозится не возвращать обеспечение госконтракта и еще наложить на нас штраф о неисполнении условий контракта. Как в такой ситуации быть?
Анна Тресвятская 29 декабря 2017, 12:34
Анастасия, добрый день!
Прежде всего подготовьте доказательную базу того, что готовы исправить недочеты. Если разговаривали только по телефону, то напишите письмо на электронную почту на адрес лица, с которым до этого вели переписку в организацию. Опишите ситуацию и готовность исправить недочеты в определенный срок (например, в течение 3 рабочих дней).

Прежде чем взыскивать неустойку, заказчик должен провести претенциозную работу: написать вам письмо с описанием невыполненных условий и сроком устранения недостатков (минимум 10 дней). Отвечайте, что готовы устранить недочеты и устраняйте. Только если вы не устраните недочеты, заказчик может обратиться с иском в суд для взыскания неустойки. Полностью удержать обеспечение он не может - только пени за просрочку поставки полностью укомплектованного автомобиля. Удержание обеспечения контракта в объеме, несоразмерном долгу подрядчика, - неосновательное обогащение заказчика (ст. 1102 ГК РФ).
Анастасия Якунина 29 декабря 2017, 12:38
Большое спасибо!)
Иван 2 апреля, 18:04
Скажите пожалуйста, если подрядчик не захотел добровольно возместить просрочку, Заказчик обратился в суд, в случае победы, как Заказчик зачислит обеспечение в виде денежных средств в бюджет?
Анна Тресвятская 26 апреля, 11:02
Иван, добрый день! Извините, пропустила ваш вопрос.

Контур.Закупки – это сервис для поставщиков. Мы помогаем участникам закупок. Ваш вопрос касается действий заказчика, поэтому рекомендую обратиться к нашему партнеру:

ГОСTrader – Тендерное сопровождение
Сервисный Центр СКБ Контур в г. Екатеринбург
+7 (343) 345-57-05
zakaz@gostrader.ru

Эта компания консультируют заказчиков-организаторов закупок из любых регионов РФ.
Сергей 9 июля, 11:22
Добрый день! Контракт расторгнут в одностороннем порядке, т.к. Поставщик нарушил условия и признан мошенником. В условиях контракта прописано, что "при неисполнении в указанный срок обеспечение остается у Заказчика". в решении суда ничего не говорится про обеспечение, только признан факт мошеннических действий со стороны Поставщика" и указана сумма причиненного ущерба (она превышает размер обеспечения - ущерб равен авансовому платежу по контракту) . Можно ли Заказчику спокойно пользоваться данными деньгами, или основание для этого тоже нужно добиваться через суд?
P.S. увидел, что в предыдущем посте Вы рекомендовали по вопросам действий заказчика обращаться к Вашему партнеру ГОСTrader. Это платная консультация?
Екатерина Кондратьева 12 июля, 10:06
Добрый день, Сергей.
Консультация платная, более подробно по телефону +7 (343) 345-57-05.
Ирина 5 сентября, 17:01
Добрый день,коллеги! Благодарим за профессиональный подход в рассмотрении наших вопросов! Направляем очередной вопрос, решение которого не нашли в 44-ФЗ. Контракт заключен в рамках 44-ФЗ, предусматривает этапы исполнения услуг. Этапы услуг выполнены и выполняются без нарушений, стороны подписывают Акты. См. закупку 0173200001417000802. Вместе с тем Контракт содержал дополнительные условия, связанные со сроком выполнения дополнительных услуг, стоимость которых не входит в стоимость Контракта. Срок выполнения дополнительных услуг был не существенно нарушен причем по вине Заказчика, который не предоставил условий, о чем Заказчику письменно было указано. Заказчик проигнорировал обращение Поставщика. Направил требования по штрафам в Банк-гарант, Банк-гарант не задумываясь исполнил требование. Сумма гарантии контракта 37 млн.руб., исполнена в размере 32 млн.руб., Заказчик требует представить новую гарантию, восстановив обеспечение до изначально установленного объема. Чем регулируется право (требование) Заказчика к Поставщику поддерживать сумму обеспечения в неизменной сумме до окончания срока действия гарантии. Пример: гарантия 37 млн.руб, списали 37 млн.руб., предоставили новую гарантию на 37 млн., списали и так до бесконечности? При этом заказчик предупредил, в случае не восстановления гарантии до начальных 37 млн. , Поставщик будет включен в РНП. Спасибо
Екатерина Кондратьева 10 сентября, 08:36
Добрый день, Ирина.
Уточните, пожалуйста, о каких дополнительных услугах идет речь? В каком пункте контракта прописаны?
Ирина 10 сентября, 10:29
Добрый день!Предмет Контракта на оказание услуг ОСАГО : выдача полисов и урегулирование убытков, если виновник Закачик в сроки, 40-ФЗ - Акты подписаны. В тех.задании указано, что Заказчик также может обращаться к Исполнителю (Страховщику) , если автотранспортное средство Заказчика получило ущерб ( услуга не оплачивается Заказчиком!): в этом случае Заказчик предоставляет свое имущество на осмотр Исполнителю, Исполнитель составляет Акт и через РСА (система прямого урегулирования убытков) переводит сумму ущерба на счет Заказчика - заказчик выставил претензию за нарушение сроков осмотра транспортных средств, которые сам же и не предоставил - этот вопрос уже передан в Суд. Вместе с тем, Заказчик направил требование в банк на сумму 32 млн.руб - штафы и пени за нарушение сроков в осмотре транспортных средств, Банк не задумываясь исполнил: перевел на счет Заказчика д.ср-ва. Гарантия действует, но формально "остататок" суммы гарантии 5 млн.рублей. До окончания срока исполнения контракта 5 месяцев. Заказчик требует новое обеспечение га сумму 37 млн.руб. Наш вопрос заключается в следующем, должен ли исполнитель каждый раз, после раскрытия обеспечения , восполнять его до первоначальной суммы вплоть до окончания действия срока Контракта. Спасибо!
Екатерина Кондратьева 11 сентября, 09:22
Ирина, посовещалась с коллегами, пришли к выводу, что нет такой статьи в 44-ФЗ или в каком-либо другом законе, чтоб требовать восполнять банковскую гарантию до окончания срока. Банковская гарантия вами была предоставлена в качестве обеспечения исполнения при подписании контракта на ту сумму, которая была указана в закупке. 44-ФЗ был соблюден, контракт подписан. То что заказчик направил требование в банк это его право. Если он будет еще начислять штрафы и пени, то уже в судебном порядке пусть взыскивает.
Ирина 11 сентября, 09:47
Екатерина, благодарим Вас за профессиональный подход и бесценные консультации! Чем завершиться история и какие решения будут приняты обязательно поделюсь!
Новый комментарий

Ваш комментарий будет опубликован после проверки модератором.

Рассылка

Каждую неделю наши эксперты будут отправлять вам важные материалы о закупках