НДС в закупках: правила применения и спорные вопросы

Налог на добавленную стоимость (НДС) — неотъемлемая часть бизнеса. Множество правил и режимов налогообложения со своими нюансами применения и отчетности — все это вызывает вопросы у поставщиков и заказчиков. В этой статье ответим на часть из них. Разберемся, какие особенности НДС есть в закупках, какие изменения планируются в этой сфере и как участвовать в закупках в зависимости от режима налогообложения.

Евгения Сергиенко Эксперт Контур.Закупок

НДС в НМЦ закупки

При формировании начальной максимальной цены (НМЦ) закупки заказчики руководствуются положениями закона, Налоговым Кодексом (НК РФ), связанными с ними нормативно-правовыми актами (НПА), разъяснениями и рекомендациями ведомств. При этом заказчик должен не только учесть нормы закона, но и обеспечить равные условия для всех потенциальных участников тендера — независимо от применяемого ими режима налогообложения.

Гибко настраиваем поиск тендеров из 300 источников. Помогаем работать с закупками, следить за изменениями в них, анализировать заказчиков и конкурентов.

Попробовать

Правила для заказчиков по 44-ФЗ

Заказчики по 44-ФЗ всегда включают НДС в НМЦ закупки, так как:

• Запрещено удерживать НДС из цены победителя (письмо Минэкономики РФ № Д28и-900 от 11.04.2016).

• Нельзя добавить налог к цене победителя, использующего упрощенную систему налогообложения (УСН). Это противоречит п. 2 ст. 34 44-ФЗ — цена не может быть выше предложенной победителем.

• НМЦ закупки должна включать НДС, кроме тех объектов закупок, которые по ст. 149 НК РФ не облагаются налогом. Это медицинские товары из перечня ПП РФ № 1042, услуги по перевозке пассажиров городским транспортом, услуги по обслуживанию морских судов и др.

Правила для коммерческого сектора и заказчиков по 223-ФЗ

В отличие от жестко регламентированных закупок по 44-ФЗ, в тендерах по 223-ФЗ и коммерческих торгах заказчики чувствуют себя свободнее. Они разрабатывают собственные Положения о закупках, где указывают правила формирования НМЦ.

При этом заказчик должен установить одно значение НМЦ для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения. Это позволяет заказчикам размещать закупки с НМЦ, которая не включает НДС.

Как действовать поставщику

В 44-ФЗ цена контракта — условия, предложенные победителем. По ч. 1 ст. 34 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предложенных поставщиком, а цена определяется на весь срок действия контракта (ч. 2 ст. 34 44-ФЗ).

В закупках по 44-ФЗ поставщики подают ценовое предложение с учетом своего режима налогообложения.

Пример:

НМЦ закупки — 1 000 000 руб. с НДС. Победил «упрощенец» (участник на УСН) с предложением 900 000 руб без НДС. Заказчик в контракте укажет предложенную цену без учета НДС на основании того, что участник применяет УСН. А если победил участник на общей системе налогообложения (ОСН), то в контракте укажут цену с учетом НДС.

Таким образом, заказчик руководствуется ч. 1 и ч. 2 ст. 34 44-ФЗ, не нарушает НК РФ и предоставляет равные возможности для всех участников.

При заключении контракта

Победитель закупки на УСН может столкнуться с ситуацией, когда заказчик в контракте указывает цену с НДС. Чтобы внести изменения в контракт, рекомендуем:

• направить заказчику протокол разногласий,

• приложить уведомление о применении УСН.

Так заказчик убедится, что участник действительно применяет УСН, и корректно укажет в контракте основание, почему цена не облагается НДС.

Если заказчик указал в контракте цену с НДС, но отказывается вносить изменения, отклоняя протокол разногласий победителя на УСН, то действия заказчика все же будут законными (определение Верховного суда от № 305-ЭС19-391 30.05.2019).

Победитель не может отказаться от подписания контракта — за это ему грозит попадание в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП). В таком случае участнику следует подписать контракт и руководствоваться позицией ФНС: выставлять счета-фактуры обязаны организации, которые применяют ОСН. У «упрощенцев» такой обязанности нет, поэтому, если поставщик на УСН не выставляет счет-фактуру, то и платить НДС не должен (письмо ФНС № СД-4-3/12950@ от 10.10.2023).

Если счет-фактура выставлен, то по п. 5 ст. 173 НК РФ поставщик обязан уплатить в бюджет сумму налога. Таким образом, указание в контракте графы «включая НДС» не обязывает поставщика на УСН оплачивать НДС, если он не выставляет счет-фактуру.

При участии в закупках по 223-ФЗ

Заказчик по 223-ФЗ размещает извещение на основе своего Положения о закупках, где вправе утвердить особый порядок оценки предложений участников. Поэтому участие в закупках по 223-ФЗ может быть менее прозрачным для поставщика. Чтобы избежать рисков, рекомендуем:

• Изучить не только извещение, но и Положение заказчика — узнаете, как заказчик будет оценивать предложения участников.

• Направить запрос на разъяснение через ЭТП, чтобы заказчик пояснил выбранный способ оценки.

• Изучить практику ФАС по конкретному заказчику. Если методика оценки ущемляет ваши права, вероятно, ведомство уже рассматривало похожие жалобы на заказчика. Полезно знать, какую позицию ФАС сформировала по этому вопросу. База решений публикуется на официальном сайте ведомства.

Поможем на каждом этапе закупок

От регистрации в ЕИС до заключения контракта

Оставить заявку

Какие изменения готовятся

В сентябре 2024 года в Госдуму внесли законопроект с изменениями в ст. 3 и ст. 4 223-ФЗ. Поправки предлагают закрепить за заказчиками право устанавливать единый базис сравнения ценовых предложений.

Порядок оценки заявок по ценовому критерию будет таким: из предложенной цены участника на ОСН вычитают НДС и сравнивают с ценами участников, которые применяют УСН. При этом договор будет заключен по цене, которую предложил участник в своей заявке.

Расчеты показывают, что применение методики сравнения цен без НДС повышает шансы на победу у участников на ОСН:

Цель законопроекта — создать равные условий для участников закупок. По мнению авторов инициативы, если не использовать методику единого базиса цен, то преимущество получают поставщики на УСН, так как они могут снизит цену на сумму НДС.

Однако предоставление преимущества участникам на ОСН может негативно сказаться на поставщиках-«упрощенцах», которые будут в менее выгодном положении.

Какой позиции придерживается ФАС по поводу НДС

Антимонопольная служба регулярно разбирает дела, связанные с НДС в закупках. Рассмотрим показательные кейсы.

Приведение цен участников к единому базису неправомерно

В критерии оценки «Цена договора» заказчик указал, что при наличии заявок от участников на УСН все ценовые предложения будут приведены к единому базису цен. Методику оценки он закрепил в Положении о закупках.

Комиссия Краснодарского УФАС признала действия заказчика неправомерными (решение № 27363/24 от 30.09.2024), потому что:

• заказчик ограничил конкуренцию, предоставив преимущество участникам на ОСН;

• 223-ФЗ не предполагает применение методики единого базиса цен без учета НДС;

• Положение о закупках не должно противоречить действующему законодательству.

Аналогичные позиции сформулированы в:

• решении Забайкальского УФАС № 075/07/3-416/2024 от 10.07.2024;

• решении Ханты-Мансийского УФАС № 086/07/3-2211/2023 от 30.01.2024;

• постановлении Арбитражного суд Западно-Сибирского округа № А75-15345/2022 от 05.12.2023;

• постановлении АС Западно-Сибирского округа № А75-19757/2022 от 20.10.2023;

• определении Верховного суда РФ № 304-ЭС23-29229 от 26.01.2024.

В извещении о закупке нельзя указывать две НМЦ

В одной закупке заказчик не только применил при оценке единый базис цен, но и установил два значения НМЦ — с НДС и без, указав при этом, что участники на УСН не должны превышать НМЦ без НДС.

Комиссия Нижегородского УФАС указала заказчику на неправомерность его действий (решение № 052/10/18.1-1787/2024). К таким же выводам пришли Ханты-Мансийское УФАС (решение № 086/07/3-136/2024 от 12.02.2024) и центральный аппарат ФАС (решение №28/66087/24 № 223ФЗ-234/24 от 25.07.2024).

Эти решения аргументированы письмом ФАС № АД/66562/18 ФАС от 22.08.2018, которое допускает указание только одного значения цены. В документе также говорится, что заказчик не может оценивать заявки в зависимости от системы налогообложения участника.

«Снижение налоговой нагрузки» — избыточный критерий

Заказчик одним из критериев оценки заявок определил «снижение налоговой нагрузки». Расчеты баллов по критерию были такими:

• 100 баллов, если участник обязуется выставить счет-фактуру/УПД с НДС  и примет на себя обязательство по уплате НДС;

• 0 баллов, участник не выставит счет-фактуру/УПД с выделеннной суммой НДС.

В итоге участники на УСН, чтобы повысить конкурентоспособность своей заявки, должны были обременить себя уплатой НДС, обязуясь выставить счет-фактуру/УПД с НДС.

Пермское УФАС указало, что заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем на ОСН — чтобы оформить налоговый вычет. Но это не значит, что такой победитель закупки способен качественно и своевременно оказать услуги. Комиссия решила, что заказчик ограничил конкуренцию и выдала предписание на устранение нарушений (решение № 9792/24 от 17.09.2024 г. по делу № 059/10/18.1-1089/2024)

Заключение

С вопросами НДС в закупках сталкиваются все поставщики — независимо от системы налогообложения. На некоторые из них есть однозначные ответы, другие до сих пор вызывают споры. Чтобы это не стало препятствием для участия в тендерах, важно внимательно анализировать закупочную документацию, обращая внимание моменты, которые обсуждаются в статье. Если у вас возникают вопросы, направляйте запросы на разъяснения, изучайте практику ФАС и не пропускайте полезные статьи в Справочной.