Большинство жалоб в закупках ничем не примечательны. Участники оспаривают положения извещения или действия заказчика, а ФАС и суды рассматривают обращения и принимают решения. Тем не менее, некоторые ситуации интересны, уникальны и даже поучительны. Их и разберем.
В России не прецедентное право. Это значит, что решения одних отделений ФАС и судов не являются обязательными для других. Иногда в идентичных ситуациях ведомства занимают разные стороны — поставщика или заказчика.
Кейс 1. Форс-мажор при подписании контракта
Опытные поставщики знают, насколько ответственна процедура заключения сделки. Важно не только вовремя поставить подпись, но и предоставить обеспечение исполнения контракта (далее — ОИК). Большинство участников делают это своевременно. Но бывает, что заключению сделки препятствуют самые разные обстоятельства.
Что произошло
Участник победил в закупке и вскоре должен был подписать контракт. Заказчик направил проект контракта и ожидал действий от победителя. Но у поставщика случился, как тот посчитал, форс-мажор. Ответственного специалиста направили в командировку — из-за этого компания не смогла вовремя подписать контракт и предоставить ОИК.
Если поставщик уклонился от подписания контракта, заказчик обязан направить сведения об участнике в ФАС. Контрольный орган решает, включить поставщика в РНП или нет. Если победитель закупки пропустил подписание контракта по уважительной причине, его не включат в реестр.
Казалось бы, в возникшей ситуации причину можно посчитать уважительной. Но это не совсем так.
Аргументы сторон
Вот что может говорить о форс-мажоре и желании подписать контракт.
- Командировка бывает внезапной.
- Во время командировки сотрудник отсутствует на рабочем месте и не имеет доступа к сертификату электронной подписи, а значит, не может подписать контракт.
- Делегировать полномочия по подписанию контракта можно не успеть по объективным причинам.
- Участник всё же внес обеспечение контракта, но только когда узнал, что пропустил срок подписания.
ФАС не приняла доводы поставщика о форс-мажоре.
№ | Ответ ФАС | Комментарий эксперта |
---|---|---|
1 |
Участник не доказал, что командировка носила незапланированный характер |
Действительно, большинство командировок — плановые. К ним нужно готовиться. Например, покупать билеты или бронировать гостиницу. |
2 |
Участник не предпринял меры для подписания контракта — не предоставил вовремя ОИК |
Весомый аргумент, поскольку ОИК подтвердило бы намерение заключить контракт. Предоставление обеспечения после признания уклонистом не реабилитирует поставщика в «глазах» ФАС. |
3 |
Участник не предоставил документы, которые бы подтвердили командировку |
Командировки без документов не бывает. Заявления победителя оказались голословными. |
Решение ФАС
Антимонопольная служба решила включить поставщика в РНП. Суды оставили решение в силе (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.04.2024 по делу № А46-7012/2023).
Рекомендации поставщикам
Чтобы избежать подобных ситуаций, рекомендуем оформить МЧД и сертификат ЭП на одного или нескольких сотрудников — так они смогут заменять друг друга.
Если вы все-таки пропустили подписание контракта из-за командировки, обязательно предоставляйте в ФАС подтверждающие документы. Например, билеты на самолет или поезд, чек об оплате проживания, распоряжение или иной документ о направлении в командировку.
Предоставление документов не гарантирует, что вас не внесут в РНП. Но эти действия повысят шансы избежать попадания в реестр.
Кейс 2. «Нарисованный» опыт
Иногда для участия в конкурсах или закупках с доптребованиями по ПП РФ № 2571 нужно предоставить документы, подтверждающие квалификацию и опыт.
Что произошло
Некоторые участники, у которых опыта на самом деле нет или недостаточно, буквально «рисуют» себе подтверждающие документы. Один поставщик таким способом «приукрасил» объемы выполненных работ.
Заказчик получил «нарисованные» документы, проверил участника на соответствие доптребованиям и отклонил заявку. Он обратил внимание, что предоставленный договор заключен между аффилированными лицами: заказчиком по договору был учредитель компании-исполнителя. Также комиссия сочла неправдоподобными сведения из акта выполненных работ. Участник обратился в суд.
Решение суда
Суды проанализировали документы участника и согласились с заказчиком, выявив дополнительные признаки фиктивности договора (Определение Верховного РФ от 27.04.2024 по делу № А15-6505/2022):
- Учредитель не мог выступать заказчиком работ по реконструкции объекта (канализации) такой протяженности, т. к. доказательств принадлежности ему объекта с подобными характеристиками суд не получил.
- Ни учредителю, ни компании-подрядчику не выдавали разрешения на земляные работы по договору.
- Экспертиза показала, что в актах зафиксированы нереальные объемы выполненных работ: чтобы реконструировать канализацию, нужно было потратить 169 лет.
- Компания не предоставила и доказательств оплаты по договору. Лишь на стадии апелляции она предъявила бухгалтерскую отчетность, скорректированную в период судебного спора. Источник финансирования работ ей также не удалось обосновать.
Мнение эксперта
Фальсификация документов об опыте достаточно часто вскрывается на этапе рассмотрения заявок. Мало кто из участников «запаривается» и в качестве контрагента указывает стороннюю организацию — это сложно и долго. Часто используют аффилированных лиц.
Еще один показатель фиктивности опыта — финансовая составляющая. Для правдоподобности и надежности суммы по фиктивному опыту указывают «с запасом», но участники забывают про бухгалтерскую отчетность. Очень странно выглядит опыт на сотни миллионов рублей при годовом обороте организации в несколько десятков.
Заказчики о такой уловке знают и при желании могут проверить предоставленную информацию.
Инструменты для продуктивного участия в торгах
Кейс 3. Изменение курса валют и цен на товары
Из-за колебания курса валют цены на товар могут упасть или, наоборот, «взлететь» настолько, что исполнить контракт будет невыгодно или невозможно. С подобной ситуацией сталкиваются многие участники — не только новички. Длительные контракты или поставки импортных товаров всегда несут для поставщика повышенные риски.
Что произошло
Участник заключил сделку и столкнулся со значительным изменением цены на товар. Поставщик прекратил исполнять обязательства, полагая, что отказ от контракта можно обосновать форс-мажором. В качестве аргумента он использовал лишь один довод: предвидеть изменение ситуации при заключении контракта было невозможно. Формально поставщик прав, но он забыл о других важных принципах.
Главная цель закупок — обеспечить государственные и муниципальные предприятия нужными товарами, работами и услугами. О прибыли поставщика заказчики никак не беспокоятся, да и 44-ФЗ не дает таких обещаний. Более того, некоторые поставщики заведомо исполняют контракты в убыток — ради получения опыта.
Утрата финансового интереса к исполнению контракта не говорит о невозможности его исполнить. Так называемый «форс-мажор» характеризуется именно невозможностью исполнить обязательства по независящим от сторон обстоятельствам, в т. ч. по обстоятельствам непреодолимой силы.
Предпринимательство связано с риском. Изменение курса валют и цен — и есть риск.
Решение ФАС
Неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта в этой ситуации вполне обоснованно стало основанием для включения в РНП (Определение Верховного суда РФ от 7.11.2023 по делу № А40-245008/2022, Постановление Арбитражного суда РФ Северо-Западного округа от 1.06.2023 по делу № А56-77078/2022).
Кейс 4. Поставки по заявкам
Закупки с неопределенным объемом вызывают не меньше вопросов, чем тендеры по правилам нацрежима. Большинство поставщиков уверены, что они гарантированно получат полную оплату по контракту. Но на практике так бывает не всегда.
В тендерах с неопределенным объемом участники поставляют товар по заявкам заказчика. Количество и ассортимент товара также определяет заказчик.
При этом:
- По контракту заказчик не обязан подавать заявки. Вполне может сложиться ситуация, при которой за все время действия контракта он не подаст ни одной заявки.
- Частота заявок обычно не определена. Заказчик может просить и по одной единице товара — затраты поставщика его не интересуют.
- Штрафы за неподачу заявки для заказчика не предусмотрены.
- К окончанию действия контракта поставщик не может поставить товар на оставшуюся сумму и потребовать заказчика оплатить его.
Что произошло
Победитель закупки неопределенного объема исправно поставлял товар. Когда срок исполнения приблизился к концу, оказалось: участник будто бы должен поставить товар на крупную сумму, но заказчик об этом не просит. Тогда поставщик самостоятельно рассчитал количество товара и направил его заказчику. Последний отказал в приемке и оплате. Поставщик обратился в суд и проиграл.
Решение суда
Суд привел такие аргументы:
- Стороны согласовали поставку по заявкам заказчика. Об этом условии было известно на этапе проведения закупки.
- По контракту выставление заявок — право заказчика. Документ не предусматривает обязанность выбрать весь товар и штраф за ненаправление заявок. Последние заказчик подает исходя из потребности в товаре.
- Ненаправление заявок на весь объем не нарушает контракт. Без них у исполнителя нет обязанности поставить товар заказчику, а у того — принять незаказанную продукцию (Определение Верховного суда РФ от 11.04.2024 № 304-ЭС24-3724 по делу № А03-4422/2023, от 14.05.2024 № 309-ЭС24-52 по делу № А34-21376/2022).
Рекомендации
При исполнении контракта руководствуйтесь его положениями. Не стоит поставлять товар без согласования с заказчиком.
Кейс 5. Хитрости от заказчика
Порой на хитрости в закупках идут не только поставщики — в этом мы убедились на примере «нарисованного» опыта — но и заказчики.
Что произошло
Участник подобрал закупку, изучил извещение и решил готовить заявку. Инструкции по конкретизации товара не было — это значит, что достаточно выразить согласие на поставку на условиях извещения. Поставщик подготовил и подал заявку в срок.
В итоговом протоколе закупки он увидел: заявка отклонена из-за несоответствия требованиям извещения. А именно — потому что не указаны конкретные характеристики согласно инструкции. Поставщик точно помнил, что ее в составе извещения не было, но решил перепроверить.
Открыв повторно извещение, участник увидел ту самую инструкцию. Как такое возможно, если документ был детально изучен?
Возможные версии
Первая и самая очевидная причина — ошибка поставщика. Часто участники невнимательно изучают документы и упускают важные детали. Винить, кроме себя, некого.
Вторая возможная причина — подмена документов. Заказчик заменил извещение перед завершением приема заявок, а участник этого не заметил. Доказать подобное достаточно легко: нужно взять ранее скачанный документ и сравнить его с текущей редакцией. Если найти расхождения, правда восторжествует.
Третья версия — хитрость заказчика. Тот мог поменять цвет текста инструкции на белый, чтобы ее не было видно. Но подобное сложно технически реализовать: как в последней редакции извещения текст стал заметным?
Вторая версия вполне правдоподобна: она исключает вину ответственного специалиста и объясняет случившееся. Однако не все так просто.
Аргументы, основанные на сравнении версий документа, не примет ФАС. Документ в текстовом формате может отредактировать сам поставщик — так, как нужно ему. ФАС же запросит документы с площадки, в которых инструкция на месте.
Опытные участники знают, что в ЕИС отображаются не только документы извещения, но и дата их размещения. Любое обновление документов система фиксирует, а все предыдущие редакции находятся в свободном доступе.
Найденное решение
Итак, ситуация парадоксальная. Участник уверен в своей правоте, но не понимает, как ее доказать. Дотошный сотрудник поставщика вспомнил дату изучения документов и подготовки заявки, когда инструкции точно не было. Он поменял дату на своем компьютере, открыл документ и понял, в чем дело.
Заказчик в текстовый документ установил макрос, который делает так, что до определенной даты текст инструкции не отображается. После завершения приема заявок в том же самом документе инструкция возвращается на место.
Доказать такой обман крайне сложно. Жалоба, поданная в ФАС после завершения приема заявок, не найдет подтверждения, поскольку спорная информация всегда будет на месте.
Тем не менее, поставщик собрал доказательства и направил жалобу, которую признали обоснованной. Заказчику выдали предписание об устранении нарушений. В описанной ситуации ключевую роль сыграла уверенность поставщика в своей правоте и его навык работы в текстовом редакторе. Только благодаря этому участник смог раскрыть обман недобросовестного заказчика (Решение Московского областного УФАС по делу № 050/06/105-50092/2022).
Отметим, что подобная ситуация не массовая. Но рассказать о ней считаем нужным, чтобы вы были внимательны при участии в закупках.
Заключение
Надеемся, рассмотренные кейсы помогут вам побеждать в тендерах и успешно исполнять контракты. А если нужна помощь в сопровождении торгов или консультация экспертов, вы всегда можете обратиться к специалистам Контур.Закупок.
Консультируйтесь с экспертами в закупках — ответим с опорой на практику и закон
Имели негативный опыт с такими хитростями в файлах ТЗ заказчика, когда файл просмотровый отличался от того, что скачивался, не сразу, но потом разглядела "невидимые" части документа. Возмутило, конечно, но жаловаться не стали.
Но, больше всего возмущает, конечно, невозможность подобрать аналог под прописанные параметры эквивалентности, когда явно высвечивается определенный товарный знак, закупки "под конкретного поставщика".